לב נ' הקיבוץ בנמל בע"מ

פסק דין

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב מיום 14.03.13 (כב' השופטת תרצה שחם קינן).

בפסק הדין נדחתה תביעת המבקש כנגד המשיבה, לפיצוי על סך 1,500 ₪ בגין שליחתה של המשיבה אל המבקש הודעה בעלת מסר פרסומי, ללא הסכמתו, בניגוד להוראת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב 1982.

בפסק דינו קבע בית משפט קמא שכפי הנראה ההודעה נשלחה אל המבקש בשגגה, שמכל מקום המבקש לא הוכיח שההודעה נשלחה ביודעין, וחיזוק לכך מצא בית משפט קמא בעובדה שרק הודעה אחת נשלחה אל המבקש, ולפיכך שאין מקום לפסיקת פיצויים לדוגמא למבקש.

המשיבה לא הגיבה לבקשת רשות הערעור למרות שעל פני הדברים ממסמכי המבקש עולה שהחלטתי המורה על הגשת תגובתה נמסרה לבעליה אך כפי הנראה סרב לחתום על אישור מסירה. בנסיבות אלו יש לראותה כאדישה לתוצאות בקשת רשות הערעור.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה ובפסק הדין החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור כדלקמן.

דומה שדחיית התביעה התבססה על כך שלא הוכח שההודעה נשלחה אל המבקש ביודעין ולפיכך שאין מקום לפסיקת פיצויים לדוגמא.

יחד עם זאת, בהתאם להוראת סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, חזקה על מפרסם ששיגר דבר פרסומת שעשה כך ביודעין אלא אם כן הוכיח אחרת. נטל ההוכחה להראות שהשיגור לא היה ביודעין חל על המשיבה. על כן, לא היה מקום בנסיבות לדחות את התביעה בהנמקה שהמבקש לא הצליח להוכיח שההודעה שוגרה ביודעין.

לא מצאתי בפסק הדין הכרעה עובדתית משכנעת ממנה ניתן להסיק שהמשיבה הרימה את הנטל המוטל עליה לפי חוק התקשורת להוכיח שההודעה שוגרה על ידה שלא ביודעין. לא מצאתי מהחומר שהמשיבה הציגה ראיות בדבר חוסר ידיעתה על שיגור ההודעה למבקש ובדבר המקור לטעות לרבות ידיעת עובדיה אותם העסיקה באיסוף השמות למאגר ובפרט נמנעה מלזמן לעדות מטעמה - ללא הסבר סביר - את ה"רשמנית" שטיפלה, לשיטת נציג המשיבה בדיון, בהכנסת השמות למאגר ממנו נשלחים המסרונים ודוא"ל.

העובדה שלא נשלחה למבקש הודעה נוספת אין בה כשלעצמה כדי להראות שההודעה נושא התובענה נשלחה למבקש שלא ביודעין.

אמנם ציינה ערכאה קמא בפסק הדין ששוכנעה כי ההודעה נשלחה אל המבקש בשגגה. יחד עם זאת לא ברור מפסק הדין - לאור קביעתה לפיה מכל מקום המבקש לא הרים את נטל ההוכחה שההודעה נשלחה ביודעין - כי יישמה נאותה את נטל ההוכחה בנדון.

יש לציין שאפילו היה חל נטל ההוכחה על המבקש להראות שההודעה נשלחה ביודעין, לא מצאתי בפסק הדין - כפי שהיה מקום לעשות - כל התייחסות לכך שהמשיבה נמנעה כאמור לזמן את ה"רשמנית" לעדות מטעמה, עניין שיש לזקוף לחובתה בהתאם לכללים שנקבעו בכגון דא בפסיקה.

לפיכך יש לקבוע שהמשיבה שיגרה למבקש את דבר הפרסומת ב"יודעין" ובניגוד להוראות חוק התקשורת, כאמור בסעיף 30א(י) לחוק התקשורת.

לאור האמור לעיל, הערעור מתקבל .

פסק הדין נושא בקשת רשות הערעור מבוטל.

העניין מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיקבע את גובה הפיצוי ההולם בנסיבות למבקש ובין היתר על יסוד הקביעה שדבר הפרסומת שוגר למבקש "ביודעין" ובניגוד לחוק התקשורת כמפורט לעיל, וכן את חיובה של המשיבה בהוצאות ההליך קמא.

המשיבה תשלם למבקש הוצאות הליך זה בסך 3,500 ₪ כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ערבון ככל שהופקד יוחזר למפקידו.

המזכירות תודיע תוכן פסק דיני לצדדים.

ניתנה היום, 2 ספטמבר 2013 , בהעדר הצדדים.